万 静
    案件回放:2005 年6 月27 日，浙江省高级人民法院公开审理了一起由“黑白合同”引发的建筑工程款案件。2003 年初，宁波同三建设有限公司(下称同三公司)作为施工方，与宁波五洲星集团有限公司(简称五洲星公司)签订了两份内容分别为办公大楼和罐头车间的工程建设施工合同。同年6 月，五洲星公司将仓库工程发包给汇龙公司建设施工。不久同三公司又与五洲星公司签订了一份工程内容包括办公楼、车间、仓库的合同，并以此合同及表明以三项工程进行整体招投标的相关文件向招标办作了备案。(作为备案合同附件的工程清单中的办公楼工程和罐头车间工程价款分别比前两份合同高出100 万元。)对此，同三公司向五洲星公司书面承诺：备案合同仅供办理手续之用而不作实际履行。后来，同三公司以上述备案合同为据，向法院起诉要求五洲星公司支付所欠办公楼和车间工程施工的工程款。
     人们通常把本案中的情况称为建筑行业中的“黑白合同”现象，它是指合同当事人出于某种利益考虑，对同一合同标的物签订的价款存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同，其中一份作了登记、备案等公示，而另一份不做备案却为双方当事人真正履行；前者称为“白合同”，后者则称为“黑合同”。“黑白合同”的法律效力成为建筑工程领域中引发争议最多的一个问题。
    本期主持：万 静 本报公司法务专刊部编辑
    本期嘉宾：冯晓光 最高人民法院民一庭法官
    周 泽 中国青年政治学院副教授
     李永军 中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师
    建筑市场供需关系决定在“合理低价”之下还有降价空间，许多施工企业愿意在“合理低价”之下承揽招标建设工程项目。发包人为节省开支，降低成本，常常要求承包人与其签订比中标标底“合理低价”的价款还低、工期还短、质量标准更高、违约责任更大的“黑合同”。这就是“黑白合同”产生的主要原因。
    如果在当事人双方明确“白合同”不作实际履行的情况下，一方又以“白合同”为据主张权利，就违背了诚实信用原则，法院予以支持理由不充分。
   “黑白合同”缘于市场不规范
    主持人：建筑工程的“黑白合同”现象产生的原因是什么？它都有哪些表现形式？
    冯晓光：从根本上讲，“黑白合同”是基于两方面原因产生的，一方面建筑市场是卖方市场，建筑施工企业供大于求。施工企业急于承揽工程项目，只好接受业主条件苛刻的合同条款。另一方面，由于建筑市场尚不规范，竞争秩序还很混乱，拖欠工程款、农民工工资的现象还十分突出。因此国务院和各级人民政府加大了规范和整顿建筑市场的力度，许多地方人民政府除按《招标投标法》第三条规定，对必须招标的工程项目实施强制招投标制度外，还以行政命令的方式要求工程价款在规定限额以上实行强制招标。在这种态势下，对发包人而言，一方面须按政府规定对发包工程招标；《招标投标法》第四十一条规定，中标人的投标应当符合下列条件：    (一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；(二)能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。依此规定，经招投标确立的标底为合理低价，“合理”体现在标底是经评标委员会评出来的，它保障了施工企业最低利润，也保障了建筑行业正常发展。另一方面，建筑市场供需关系决定在“合理低价”之下还有降价空间，还有许多施工企业愿意在“合理低价”之下承揽招标建设工程项目。发包人为节省开支，降低成本，常常要求承包人与其签订比中标标底“合理低价”的价款还低、工期还短、质量标准更高、违约责任更大的“黑合同”。这就是“黑白合同”产生的主要原因。
    周泽：“黑白合同”的存在主要有两种情形：一是，建设单位在工程招标前与投标人进行实质性谈判，要求投标者承诺中标后按投标文件签订的合同不作实际履行，另行按招投标之前约定的条件签订合同并实际履行，以压低工程款或让施工单位垫资承包等。这种情形通常采用的是邀请招投标模式，被邀请的投标单位都是相互串通并与招标单位串通的，目的是为了保证某个施工单位中标，而不是竞争工程承包权。第二种情形是，建设单位在与施工单位直接签订建设工程合同后，由施工单位串通一些关系单位与招标单位配合进行徒具形式的招投标并签订双方明确不实际履行的合同，或者干脆连招投标形式都不要，而直接编造招投标文件和与招投标文件相吻合的合同，用以备案登记而不实际履行。在外观上，建筑工程“黑白合同”总是体现为一个是经过有关政府部门备案登记的合同，另一个是未经备案登记的合同。
   “黑白合同”效力各有不同
    主持人：如何看待“白合同”和“黑合同”的法律效力？二者的效力有何分别？
    李永军：根据最高人民法院的有关解释：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”这种规定实际上已经否认了黑合同的法律效力，即一旦发生纠纷，法院就以“白合同”为依据来确定双方的权利义务。
    周泽：从有关“黑白合同”的存在情况来看，当事人签订“白合同”，大多是为了应付有关部门的监督检查，双方实际履行的都是“黑合同”。而“白合同”的内容却并非当事人的真实意思表示。这又有两种情况：
    第一种情况是，对依招标投标法必须进行招投标的工程项目，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同(即“黑合同”)，将工程发包给关系单位施工。但为了应付政府部门的监督和检查，进行了徒具形式的招投标活动并签订了“白合同”，或者连徒具形式的招投标活动都没有搞而直接签订了“白合同”，并编造了与之相应的招投标文件用以备案。这种情况下，“黑合同”的签订系违背法律和行政法规的强制性规定，而“白合同”的签订则属于以合法形式掩盖非法目的，都应认定无效，对有关责任人还应该根据情形追究行政责任乃至刑事责任。对此，招标投标法也作了明确的规定。对此情况，如果法院判决以“白合同”作为结算工程款的依据，不仅于法无据，还可能会损害国家利益和集体利益。
    第二种情况是，依法不属于必须招投标的工程项目，由于一些地方政府或者具体行政主管部门要求进行招投标，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同，将工程发包给施工单位，但为了办理有关手续而进行徒具形式的招投标，或者编造招投标“事实”并签订与编造的招投标“事实”相对应的“白合同”，以应付主管部门检查。在此情况下，如果双方已明确，“白合同”仅用于办理建设手续之用而不作实际履行。因当事人相互配合以编造文件的方式履行双方签订的合同(指“黑合同”)，并不属于法律和行政法规禁止的行为，根据法无禁止即自由的法理，当事人签订“白合同”的行为并不违法，故“白合同”并不当然无效，但其效力仅限于当事人的意思范围，即用以办理手续，而不应直接以之作为结算工程款的依据。
    “黑合同”是否有效，则应看其是否存在合同无效的其他情形。如“黑合同”不存在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”、“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”等合同法规定的无效情形，则应认定有效，并据以确定双方的权利义务。
   履行“白合同” 违背合同法原则吗
   主持人：在实践中，“黑合同”往往是双方当事人的真实意思表示，而“白合同”则是双方迫于某种压力或规避法律所做的“表演”，那么履行“白合同”是否有违合同法基本原则？
    李永军：我认为“白合同”并没有违背合同法的基本原则，而“黑合同”则违反了合同法中诚实信用原则。通过签订“黑合同”的做法，实际上不仅是违反了合同法之诚实信用原则，而且更具体地说，是违反了招标投标法，使得招标投标的目的荡然无存而徒具形式。同时也违反了反不正当竞争法，是一种不正当的竞争手段。另外，这种做法还是一种“虚伪表示”，即双方用一种虚假的行为掩盖另一种真实的行为。
    冯晓光：在《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《施工合同解释》)颁布实施前，人民法院审理涉及“黑白合同”纠纷案件，认定合同效力时，相当一部分案件认可了“黑合同”的效力，否定了“白合同”的效力。主要理由是，“黑合同”体现了双方当事人的真实意思表示，当事人也实际履行“黑合同”，如认定“白合同”效力，违背了意思自治的民法原则。这种做法违反《合同法》规定。应当认识到，“黑白合同”的本质不是损害合同相对人的利益，而是损害了其他投标人利益，破坏了正常的市场竞争秩序，进而加剧了建筑市场的不规范行为，使《招标投标法》归于无用。人民法院应严格执行《招标投标法》，旗帜鲜明地保护“白合同”，维护国家经济秩序，反对不正当竞争。
     周泽：在最高人民法院的司法解释中，“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”应该有一个前提，那就是两个合同何者为当事人的真实意思表示是不明确的。如果在当事人双方明确“白合同”不作实际履行的情况下，一方又以“白合同”为据主张权利，就违背了诚实信用原则，法院予以支持理由不充分，因为不符合合同法契约自由的原则。同时，还必须明确，司法解释所指的作为结算工程款依据的“白合同”，不仅是备案的合同，而且是中标的合同，这就要求要有真实的招投标、中标事实为依据，否则就不应适用。
    另外，建设单位对建设工程进行招投标是为了寻找缔约相对人，中标仅仅是赋予了建设单位与中标单位相互要求对方与自己按照招投标文件订立合同的权利。根据一般法理，除了某些特定的人身权利不可放弃之外，包括缔约权在内的民事权利都是可以放弃的；互为权利人，中标通知书发出后，中标人和招标人双方完全可以在不损害国家利益、集体利益或他人合法利益的情况下，订立与招投标文件不一致的合同。在双方签订中标合同后，另行签订合同只要是出于当事人真实意思表示，且不损害国家利益、社会利益和他人利益，并无不可。
    司法解释能否规范建筑市场
    主持人：在“黑白合同”纠纷中以“白合同”作为结算工程款的依据，可以有效地避免“黑白合同”现象吗？
    冯晓光：解决建筑市场现存的各种问题并不能一蹴而就，需长期艰苦努力。《施工合同解释》将为规范建筑市场做出应有的贡献，但该解释并不能解决人民法院所有问题。规范建筑市场任重道远，有待各方面的努力，有待建筑市场结构调整，改变不合理的市场供需关系。
    李永军：招标投标的目的是让招标方有更多的选择缔约伙伴的机会，以最少的代价达到目的，与质量没有直接关系。社会的常识是：最好成绩的往往也是最贵的。所以，应该反过来说：招标投标的目的是让招标方达到自己的目的或者要求的质量而少投入。正因为如此，法律不能强行要求所有的项目都通过招标投标的方式为之。例如，一个政府盖大楼通过这种方式可以节省资金，而个人出资建筑大楼，就愿意花两倍于政府的钱找同一家建筑公司而达到相同的质量，似乎也没有什么不妥。所以，招标投标与质量并无直接关系。同时，凡是招标投标的项目应该是那些国家财政或者地方财政出资建设的项目，而不应当以项目来划分是否应招标投标。因此，我国的招标投标法的规定是有问题的。
    周泽：如果最高法院的司法解释是为了有效地打击建筑领域腐败，规范建筑市场，保证建筑质量，那么它就越权了，那样的目的应是立法者考虑的；法院的职能是将既有的法律准确适用于具体案件。同时，任何当事人都享有法律上的权利，而无义务也没有可能牺牲自己法律上的权利，而使国家的某个治理目标得以实现。而对那些国家法律和行政法规并未强制招投标而地方政府以行政命令的形式强制招投标的项目，比如民企、私企投资建设项目，建设单位都会考虑最大限度地节省成本，并高度关心建筑质量，根本不可能去搞什么建筑市场腐败，其与施工单位明确签“黑白合同”仅仅是为了规避地方政府不合法的规定而不作实际履行，法院判决以“白合同”为结算工程款依据，不仅无助于规范建筑市场，同时还纵容了地方政府行政权的不当扩张，更为严重的是，破坏了契约自由这一最基本的市场法则。